Em 22 de dezembro de 2021, a Comissão Europeia apresentou nova proposta de Diretiva (Anti Tax Avoidance Directive - ATAD 3) destinada ao combate à utilização abusiva de entidades fictícias para efeitos fiscais (as chamadas Shell entities).

Esta proposta prevê que as entidades estabelecidas na UE passem a declarar anualmente que cumprem indicadores mínimos de substância. O não cumprimento desta obrigação declarativa, ou a prestação de informações falsas, serão sancionados com coima cujo limite mínimo poderá ser de 5% do volume de negócios da entidade.

Prevê-se que fiquem abrangidas as entidades (i) cujos rendimentos, nos dois anos fiscais anteriores, provenham, em mais de 75 %, de “rendimentos relevantes”, tal como definidos na Diretiva (v.g. juros ou outros rendimentos derivados de ativos financeiros, incluindo cripto moedas, royalties, dividendos e mais-valias mobiliária e rendimentos de bens imóveis) (ii) que exerçam uma atividade transfronteiriça, nos termos definidos na proposta de Diretiva (v.g. mais de 60% do ativo localizado fora do Estado-Membro da sede ou pelo menos 60% do rendimento relevante é proveniente de transações transfronteiriças) e (iii) que tenham subcontratado a gestão operacional da entidade e a tomada de decisões sobre funções significativas.

De acordo com a proposta de Diretiva, serão indicadores mínimos de substância para efeitos fiscais a existência de instalações próprias, ou de uso exclusivo da entidade, no Estado-Membro, a existência de, pelo menos, uma conta bancária própria e ativa na UE, bem como a verificação de indicadores relacionados com a administração da entidade (v. infra) ou com a residência fiscal dos seus trabalhadores.

- No que respeita aos indicadores relacionados com a administração da entidade, a proposta de Diretiva prevê que pelo menos um dos Diretores da entidade: (i) deva ter residência fiscal no Estado-Membro da sede, ou a uma distância compatível com o bom desempenho das suas funções; (ii) deve estar autorizado a tomar decisões, de forma ativa e independente, em relação às atividades que geram rendimentos relevantes para a entidade ou em relação ao ativo da mesma; (iii) não seja trabalhador nem desempenhe funções de administrador ou equiparado numa empresa que não seja uma empresa relacionada.

- Já no caso dos trabalhadores a maioria dos trabalhadores deverá ser residente na jurisdição da entidade (ou suficientemente perto desta) e ser qualificada para o exercício das atividades que geram os rendimentos relevantes.

Caso a entidade abrangida pela obrigação declarativa não comprove que cumpre com os indicadores mínimos de substância para efeitos fiscais, o Estado-Membro da residência fiscal dessa entidade poderá recusar a emissão de certificado de residência fiscal, para utilização fora da jurisdição deste Estado-Membro, ou emitir um certificado de residência fiscal que declare que que a mesma não cumpre os requisitos para beneficiar dos direitos e benefícios previstos em acordos e convenções internacionais para eliminação da dupla tributação sobre o rendimento e capital, e também os previstos nas Diretivas Mãe-Filhas e Juros & Royalties.

Nos demais Estados-Membros da União Europeia (que não o Estado da residência) às entidades que não cumpram os indicadores mínimos de substância serão negados os direitos e benefícios previstos em acordos e convenções internacionais para eliminação da dupla tributação sobre o rendimento e capital, bem como nas Diretivas Mãe-Filhas e Juros & Royalties.

Caso seja aprovada, a Diretiva deverá ser transposta pelos Estados-membros da UE até 30 de junho de 2023 e aplicada a partir de 1 de janeiro de 2024.

Trata-se de mais uma medida contra práticas fiscais abusivas na União Europeia e visa dotar as entidades de um mínimo de substância que justifique a sua existência e funcionamento.

A transposição e entrada em vigor da ATAD 3 desencadearão a análise das estruturas societárias atualmente existentes para garantir a existência de um nível de substância conforme à Diretiva.